Bilindiği üzere Çin Halk Cumhuriyeti’nde başlayarak çok sayıda ülkeye yayılan COVID-19 salgın hastalığının yayılmasının önlenmesi amacıyla ülkemizde de birçok olağanüstü önlem alınmıştır. İşbu bilgi notumuzda koronavirüs nedeniyle iş sözleşmelerine feshine uygulanacak hukuki süreç ve sonuçlarını değerlendireceğiz. Öncelikle belirtmek gerekir ki 4857 Sayılı İş Kanunu’nda içinde bulunduğumuz pandemi dönemine ilişkin herhangi bir doğrudan düzenleme bulunmamakla birlikte, tüm dünyayı etkisi altına alan ve ilk defa karşı karşıya kaldığımız işbu süreç İş Kanunu’nun 24. Maddesinin 3.fıkrasında düzenlenen zorlayıcı sebepler ve 07.04.2020 Türkiye Barolar Birliği TV konferansı konuşmacısı Ankara BAM 8. Hukuk Üyesi Cem Çelik’in görüşleri ışığında değerlendirilmektedir.
1. Yaşanan Zorlayıcı Sebep Dönemi Süresince Fesih Hakkı Nasıl Gerçekleşecektir?
İş Kanunu’nun 24. Maddesinin 3. Fıkrası gereğince işyerinde zorlayıcı sebepten kaynaklı olarak bir hafta süre ile işyeri faaliyette bulunamaz yahut işçide meydana gelecek zorlayıcı sebeplerle bir hafta boyunca işyerine gidilemezse bu bir haftalık sürenin bitiminden itibaren hem işçi hem işveren açısından geçerli nedenle fesih imkânı bulunmaktadır. Ancak işbu bir haftalık bekleme süresince iş akdi feshedilemeyecek, feshedilmesi halinde ihbar tazminatı da gündeme gelecektir.
2. Bir Haftalık Bekleme Süresi Boyunca Ücretler Nasıl Ödenecektir?
İş Kanunu’nun 40. Maddesi uyarınca işbu bir hafta boyunca işveren yarım ücret ödeyecektir.
3. İşveren İçerisinde Bulunduğumuz Pandemi Dönemi Nedeniyle İşyerini Kapatabilir Mi?
Kural olarak işveren işyerinde iş sağlığı ve iş güvenliği kapsamında gereken tüm tedbirleri almak zorundadır. Bu kapsamda İşveren sosyal mesafeyi ayarlamak ve ulaşımı işçinin sağlığına risk oluşturmayacak şekilde sağlamak ile yükümlüdür. Üretim veya işyeri düzenine göre işçiler yanyana çalışmak zorundaysa, işveren işyeri güvenliği uzmanından bir rapor almak kaydıyla işyerini kapatabilir. Bu durumda işveren tarafından yapılan fesih geçerli nedenle fesih sayılacaktır. Bu şekilde yapılacak fesihte İş Kanunu’nun 19. Maddesi gereği şekil şartlarına uyulması gerekmektedir.
4. 21 Mart 2020 65 Yaş Üstü Veya Kronik Rahatsızlığı Olan İşçiler Bakımdan İşveren Ne Yapacaktır?
21.03.2020 tarihinden itibarıyla bu işçiler için sokağa çıkma yasağı uygulanması nedeniyle iş sözleşmesi askı durumundadır. İşveren ilk bir haftalık bekleme süresi boyunca işçinin yarım ücretini ödemek zorundadır. Bu bekleme süresinin ardından eğer varsa yıllık ücretli izinler kullandırılabilir. İşçinin yıllık izin olmaması halinde ücretsiz izin teklif edebilir. İşçi ücretsiz izini kabul etmezse İş Kanunu’nun 25. Maddesinin 3. fıkrası uyarınca zorlayıcı sebeple iş akdini feshedebilir. Bu durumda yapılan fesih geçerli fesih sayılacak ve yalnızca kıdem tazminatı ödenecektir.
5. İşyerinde Covid- 19 Teşhisi Koyulan İşçi Olması Durumunda Ne Yapılacaktır?
İşverenin iyileşmesini beklemek gibi bir zorunluluğu bulunmamaktadır. İş Kanunu’nun 25. Maddesinin 3. fıkrası uyarınca zorlayıcı sebeple iş akdini feshedebilir.
6. İşveren İşyerini Virüs Salgınından Sonra Açmasına Rağmen İşçinin İşe Gitmemesi Durumunda İş Sözleşmesinin Durumu Ne Olacaktır?
Bu durumda işveren açısından devamsızlık nedeniyle haklı nedenle fesih imkânı doğacaktır. İşveren bu fesih hakkını şekil şartlarına uyarak yapabilecektir.
7. İşveren İşyerini Açtıktan Sonra İşçinin De İşe Gitmesi Ancak İşverenin İşçiyi İşe Başlatmaması Halinde Ne Yapılacaktır?
İşverenin işyerini açmasıyla birlikte iş sözleşmesinin fiili askı durumu ortadan kalkmış olur ve işveren işçiyi işe başlatmadığı tarih itibariyle fesih gerçekleşmiş sayılacaktır. Bu şekilde gerçekleşen fesihte işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacaktır.
8. İşveren Kısa Çalışma Ödeneğine Başvurmayıp İşçilerden Çalışma Sürelerini Kısaltmak Yahut Ücrette İndirime Gitmek İsteyebilir Mi?
Bu durum İş Kanunu 22.maddesi uyarınca işçi aleyhine değişiklik teşkil etmektedir. Kanun uyarınca bu durumlarda işçinin yazılı muvafakatinin alınması zorunludur. İşçinin bu değişikliği kabul etmemesi halinde yapılacak fesih geçerli neden teşkil etmez. Nitekim işveren kısa çalışma ödeneğine başvurmamak suretiyle feshin son çare ilkesine uyulmamış olur.
9. Üç Aylık Kısa Çalışma Ödeneğinin Süresinin Doldurulması Ve Zorunluluk Halinin Devam Etmekte Olduğu Durumlarda İşveren Çalışma Sürelerini Kısaltmak Yahut Ücrette İndirime Gitmek İsteyebilir Mi?
Bu durumda ise işçinin çalışma sürelerinin azaltılması yahut ücrette indirime gidilmesi gibi aleyhe değişikliği kabul etmemesi halinde işveren açısından bu sefer geçerli fesih ile iş sözleşmesi sonlandırılabilecektir.
10. Zorunluluk Dönemi İçerisinde Yapılacak Bildirimler İşçiye Nasıl Yapılacaktır?
İş Kanunu uyarınca işveren tarafından işçiye yapılacak her türlü bildirim yazılı şekilde yapılmalıdır. İşveren bu durumlarda bildirimin işçiye ulaştığını, işçiyi haberdar ettiğini kanıtlamak zorundadır.
11. Kısa Çalışma Ödeneği İle Ücretinde İndirim yapılan İşçi Aleyhe Değişiklik Yapıldığı Gerekçesiyle İş Akdini Feshedebilir Mi?
Hayır. Söz konusu değişiklik kanuni düzenleme gereği yapıldığından işçiye iş akdini fesih gerekçesi oluşturmayacaktır.
12. İşverenin Üç Aylık Kısa Çalışma Ödeneği İçerisinde İşçinin Ücretine Yönelik Hangi Sorumlulukları Vardır?
İşveren üç aylık kısa çalışma ödeneği öncesindeki bir haftalık bekleme süresince işçinin yarım ücretini yatıracaktır. Kısa çalışma ödeneğinden ise üç ay boyunca yalnızca damga vergisi kesilecek olup, bu süre içerisinde işverenin işçiye yönelik olarak ücret ödeme yükümlüğü ve sigorta primi yatırma yükümlülüğü bulunmamaktadır.
13. Kısa Çalışma Ödeneğine İle Birlikte Kısa Çalışma Yapılması Halinde Durum Ne Olacaktır?
İşverenin çalışma süresini azalttığı durumlarda işçi hem kısa çalışma ödeneği alacak hem de çalıştığı kısım kadar sigorta ve ücret ödenecektir.
14. Kısa Çalışma Ödeneği Döneminin Altında Yatan Zorlayıcı Sebeplerle İşçinin Fesih İmkânı Var Mıdır?
Kısa çalışma döneminin sonuna kadar ücreti düşen işçinin iş sözleşmesini feshetme hakkı bulunmamaktadır. İşçi bu dönem boyunca istifa edebilir, evlilik, askerlik, emeklilik nedeniyle fesih hakkını kullanabilir. Bu durumlar kıdem tazminatına hak kazandıran sebepler olup, kısa çalışma ödeneği dönemi boyunca kullanılabilecek fesih sebepleridir.
15. İşveren, İşçiyi Özellikle İnşaat Veya Üretim İşinde Çalıştırıyorsa Ve İşçinin Pandemi İle Karşı Karşıya Kalmaması Amacıyla İşyerine Yakın Bir Yerde Konaklamaya Zorlayabilir Mi?
Eğer işçi sağlığı bakımından toplu taşıma ile işyerine gidip gelmesi ve bu nedenle de diğer işçilere bulaştırma riski olması halinde iş sağlığı uzmanından alınacak rapor ile işçi işyerine yakın bir yerde konaklamaya zorlanabilir.
16. İşçinin Covid19 Testinin Pozitif Çıkması Halinde Ne Yapılacaktır?
İşyerinde çalışan işçilerden birinde covid-19 testinin pozitif çıkması halinde bu işçiye yakın çalışan diğer işçiler karantina altında tutulabilir. Bu durum zorunluluk hali teşkil edecek olup, yıllık izinden mahsup edilemez ve işçinin bu süre boyunca ücreti ödenmelidir.
17. İşçinin Covid-19 Testinin Pozitif Çıkması Halinde İş Kazası Teşkil Eder Mi?
İl Sağlık Müdürlüklerinin kayıtları ile işçinin yakalandığı hastalığın kendi çevresinden kaynaklandığının tespiti ile hastalık ile işveren/işyeri arasındaki illiyet bağlantısı kesilmiş kabul edileceğinden işverene herhangi bir şekilde kusur atfedilemeyecektir.
18. İşçinin Evden Çalışması Halinde Durum Ne Olacaktır?
İş Kanunu’nun 14. Maddesi işçinin evden çalıştırılabilmesi için iş sözleşmesinde yazılılık koşulu öngörmüşse de, içinde bulunduğumuz dönemin koşullarında bu koşul aranmayacak olup, işveren işçisini evden çalıştırabilecektir. İşçi evden çalışıyorsa ücret ve sigorta primleri ödenecektir. Bunun yanında işçiye yol ücreti ödenmeyecek, yemek ücreti ise ödenecektir. Yine eğer yemek işyerinde yemek çıkarılması suretiyle giderilmekte ise yemek ücreti ödenecektir.
19. İşyerinde Vardiya Zammı Gece Çalışma Zammı Gibi Ödemelerin Olması Durumunda Ücret Ne Olacaktır?
İşçi evden çalışma sırasında yapmış olduğu fiilen çalışmanın karşılığını talep edebilir; Örneğin ücret, ikramiye, yakacak yardımı, çocuk yardımı vs. Bu dönemde işyerinde gece çalışması yahut vardiya çalışması olmadığı için işçi bu dönemde bu ücretleri talep edemeyecektir.
20. İşçi Covid-19 Salgını Sebebiyle Part-Time Çalıştırılabilir Mi?
İşverenin işçiye yapmış olduğu part-time çalışma teklifini işçinin kabul etmemesi halinde işveren iş sözleşmesini geçerli nedenle feshedebilecektir.
21. Kısa Çalışma Ödeneği Dönemi Bittikten Sonra Çalışma Süresi Düşürülebilir Mi?
Kısa çalışma ödeneği döneminin bitmesinden sonra işçinin çalışma süresi muvafakatiyle düşürülebilir. İşçinin muvafakat etmemesi halinde işveren açısından geçerli nedenle fesih yoluna gidilebilecektir.
22. İşçi Yıllık İzindeyken Kısa Çalışma Ödeneğine Başvurulmuşsa Yıllık İzin Ve Çalışma Ödeneği İç İçe Geçer Mi?
Hayır, yıllık izin durur işçi kısa çalışma ödeneğinden yararlanır.
23. Zorlayıcı Sebep Dönemi Süresince Ücretli İzin Kullandırıp, Süreç Bittikten Sonra Telafi Çalışması Yaptıracak İşverenler Nelere Dikkat Etmelidir?
Telafi çalışması İş Kanunu 64. Maddesinde 2 aylık süreye ile sınırlı tutulmuştur ve 25.3.2020 tarihli Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile 4 aya kadar çıkarılmıştır. Telafi çalışmasında çalışmalar günlük 11 saati aşmama, genel tatil gününde çalıştırmama, gece çalışması yaptırmama hususlarına dikkat etmek kaydı ile günlük 3 saati geçmemek kaydı ile telafi çalışması yapılabilir. Örneğin; işyerinde yedi buçuk saatlik bir çalışma var ise ara dinlenme sürelerinin de eklenmesi ile birlikte 12 saatlik bir çalışma cetveli ile ve hafta tatilini kullandırmak kaydı ile telafi çalışması uygulanabilir. Telafi çalışması yapılan yerlerde bordrolarda 3 saatlik kısımların telafi çalışması olduğunu gösterir bir bölüm olması, puantaj kayıtlarının telafi çalışması dâhil edilmiş şekilde tutulması, genel tatil çalışmalarının ödendiğinin bordrolarda gösterilmesi hususları önem arz etmektedir.
24. Pandemi Dönemi Süresince İşçinin Yıllık İzinlerini Kullanmamak İstemesi Halinde Durum Ne Olacaktır?
İşveren yönetim hakkı kapsamında bu dönemde işçinin kullanmadığı yıllık izinleri var ise bu izinleri kullandırabilecektir.
25. Pandemi Süresince İşçiye Ücretsiz İzne Çıkarılması Konusunda Baskı Yapılması Halinde Durum Ne Olacaktır?
Zorlayıcı sebep dönemi haricindeki normal koşullarda işçiyi ücretsiz izine çıkarmaya zorlamak işveren açısından haksız fesih olarak nitelendirilecektir. İşverenin zorlayıcı sebepler sürecinde işlerinde azalma olması, faaliyetinin durması nedeniyle bir haftalık bekleme süresince yarım ücret ödemiş ve bu bir haftanın sonunda ücretsiz izne çıkarmak istemesi halinde işçinin ücretsiz izne çıkarılmayı kabul etmemesi durumunda işveren İş Kanunu’nun 25. Maddesinin 3. Fıkrası gereğince zorlayıcı sebeple yalnızca kıdem tazminatını ödeyerek iş sözleşmesini feshedebilir.
26. Kısa Çalışma Ödeneğine Tüm İşçiler Açısından Başvurmak Zorunlu Mudur?
Başvurulmaması Eşit Davranma Yükümlülüğüne Aykırılık Teşkil Eder Mi? Hayır. Örneğin üretim sektöründe faaliyet gösteren bir şirket için üretimin durdurmak zorunda kalınması halinde üretimde çalışan işçiler açısından kısa çalışma ödeneğine başvuru yapılıp, işyerinin güvenlik, makine bakımından sorumlu teknisyenleri gibi işçiler açısından kısa çalışma ödeneğine başvurmamak mümkündür. Bu durum eşit davranma yükümlülüğüne aykırılık teşkil edilmeyecektir. Ancak aynı işi yapan işçiler arasında bu tür bir ayrıma gidilmesi eşit davranma yükümlülüğünü ihlal edilmesi olarak kabul edilecektir.
27. İşçiye Covid-19 Teşhisi Koyulması Durumunda Diğer İşçilerin İş Görme Borcunda Bir Değişiklik Olacak Mıdır?
İşverenin işyerinde gerekli tüm tedbirleri almış ve bulaşma riskini ortadan kaldırmış ise işçinin iş görme edimini yerine getirmesi gerekmektedir. İşveren bu koşulları sağlayamaması halinde ise işçi açısından haklı nedenle fesih imkânı doğacaktır.
28. Kısa Çalışma Ödeneği İle Ücretini Alan İşçiye Ekstra Ücret Ödeyebilir Mi?
Kısa çalışma ödeneğinin üretimi durmuş ve faaliyet gösterememekte olan işverenin üzerindeki yükü almak amacıyla uygulanan bir yöntem oluşu ve kısa çalışma ödeneği ile ödenen ücretten sigorta primi kesilmediği göz önüne alındığında; işverenin ekstra ödeme yapması halinde bu durum bordroda gösterilmesi gerektiğinden ve bordrolarda da sigorta primi gösterilmesi gerekeceğinden bu durum yapılan düzenlemeler ile bağdaşmayacak ayrıca kısa çalışma ödeneği ile amaçlanan işveren üzerindeki yükü alma amacı ile de ters düşecektir. Bu nedenle işçinin kısa çalışma ödeneği haricindeki ücreti işçiye ödemesi işveren ile kamu kuruluşlarının denetleneme unsurları arasında problem yaratacaktır. Ancak işverenin bu ücretleri daha sonra ikramiye ödemesi şeklinde yapabilecek olup, bu duruma bir engel yoktur. İşverenin bir kısım işçiye bu ücretlerini ödeyip bir kısmına ödememesi halinde bu durum eşit davranma yükümlülüğüne aykırılık teşkil edeceğinden diğer işçiler bu ödemeleri aynı şekilde talep edebilecektir.
29. Zorlayıcı Sebep Dönemi İçerisinde Sağlık Çalışanları Açısından İş Sözleşmesinin Feshi Söz Konusu Olabilir Mi?
İşyerinde işveren iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini sağlayamıyorsa işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir. Buna karşı işveren de tüm gereklilikleri yerine getirdiği halde işçinin çalışmaktan imtina etmesi halinde iş sözleşmesini işveren açısından haklı nedenle feshedebilecektir.
30. İşveren Zorlayıcı Sebep Süreci İçerisinde İşçilerin Ücret Ödemelerini Geciktirebilir Mi?
İşverenin nakit akışında bir daralma meydana gelmesi halinde İş Kanunu’nun 34. maddesi uyarınca 20 gün süre ile iyi niyet kurallarına da riayet etmek suretiyle ücret ödeme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Ancak İş Kanunu’nun 34. Maddesi gereği gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanacaktır.
31. İşverenin Gerekli Tüm Önlemleri Almasına Rağmen İşçinin İşyerinde Covid-19 Olması Halinde İşverenin Sorumluluğu Nedir?
İş güvenliği uzmanları tarafından alınacak raporda işverene bir kusur yüklenilmesi halinde illiyet bağı kurulacağından maddi ve manevi tazminat ile karşılaşılabilir.